6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Kapsamında Piyasa Bozucu Eylemlere Karşı Uygulanabilecek İdari Yaptırım ve Tedbirlerin Hukuki Rejimi

Hisse senedi, tahvil, bono, fon ve türev ürünler gibi mali varlıkların alınıp satıldığı finansal piyasalarda; piyasa fiyatlarını, finansal verileri veya raporları kasıtlı olarak yanıltıcı bir şekilde değiştirerek haksız avantaj sağlama eylemine “finansal manipülasyon” (piyasa dolandırıcılığı) denir. Bir piyasada manipülasyonun varlığı, yatırımcıların güvenini kırdığı gibi ülkede sermaye piyasalarının gelişiminin önünde önemli bir engel oluşturmaktadır.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (Kanun) “manipülasyon”, her ne kadar kavram olarak geçmese de çeşitli maddelerde ve Kurul tarafından çıkarlan ikincil düzenlemelerde bu kavram kapsamında değerlendirilebilecek pek çok eylem düzenlenmiştir. Örneğin Kanun’un 104’üncü maddesinde “Piyasa bozucu eylemler” başlığı altında “Makul bir ekonomik veya finansal gerekçeyle açıklanamayan, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikteki eylem ve işlemler…” idari yaptırım gerektiren eylemler olarak tanımlanmıştır. Kanun’un 104. maddesi esas alınarak kabul edilmiş olan VI-104.1 Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği m. 4’de “İçsel bilgi veya sürekli bilgilere ilişkin piyasa bozucu eylemler”, m. 5’de “Emir veya işlemlere ilişkin piyasa bozucu eylemler”, m. 6’da “İletişim veya haberleşme yoluyla işlenen piyasa bozucu eylemler” ve m. 7’de “Diğer piyasa bozucu eylemler” düzenlenmiş olup bu eylemlere karşı idari yaptırımlaruygulanacağı öngörülmüştür. Ancak Tebliğ incelendiğinde, burada düzenlenen piyasa bozucu eylemlerin dayanak Kanun’da yer alan hükümden çok daha geniş olduğu görülmekte olup bu durum, idari yaptırımlarda da geçerli olan suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırıdır.

Kanun’da manipülasyona karşı alınacak idari tedbir ve yaptırımlara da yer verilmiştir. Bu kapsamda Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul); idari para cezası, işlem yasağı ve lisans iptali, erişim engeli ve içeriğin çıkarılması gibi tedbir ve yaptırımlar uygulayabilmektedir. Bu tedbir ve yaptırımlarda, Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde genel kanun olan Kabahatler Kanunu hükümlerinin uygulanacağı tabidir.

Kanun’un “Piyasa bozucu eylemler, bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı incelemelerinde uygulanacak tedbirler” başlıklı 101’inci maddesinde Kurul’un, “104 üncü, 106 ncı ve 107 nci maddelerde sayılan fiilleri işlediğine dair makul şüphe bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri ile ilgili sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak; a) Borsalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapılmasının yasaklanması, b) Takas yöntemlerinin değiştirilmesi, c) Kredili alım, açığa satış, ödünç alma ve verme işlemlerine ilişkin sınırlamalar getirilmesi, ç) Teminat yükümlülüğü getirilmesi veya yükümlülüğün değiştirilmesi,  d) Farklı pazar veya piyasalarda işlem görmesi veya farklı işlem esaslarının belirlenmesi, e) Piyasa verilerinin dağıtım kapsamının sınırlanması, f) İşlem veya pozisyon limiti getirilmesi, dâhil piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili” olduğu düzenlenmiştir.

Öncelikle madde metinde yer alan “her türlü tedbir” ifadesi idarenin kanuniliği ilkesine aykırıdır. İdari tedbirlere, idari yaptırımlara uygulanacak bütün ilke ve kurallar uygulanmayacak olsa dahi idarenin kanuniliği ilkesi gereği idarenin tesis edeceği işlemlerin konu bakımından önceden kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

Maddede dikkat edilmesi gereken ikinci husus ise idari tedbirler için her türlü şüphenin ötesinde, eylemin işlendiğinin ortaya konmuş olması gerekliliğinin aranmamasıdır. Makul şüphe, idari tedbir kararının alınması ve uygulaması için yeterlidir. Ancak, makul şüpheye istinaden idari işlem tesis edilebilmesini sadece tedbir niteliğindeki işlemler için kabul etmek; idari yaptırım uygulayabilmek için her türlü şüphenin ötesinde failin o eylemi işlediği yönünde kesin bir kanaate sahip olmak gerekmektedir. Zira şüpheden sanık yararlanır ilkesi idari yaptırımlarda da geçerli bir ilkedir.

Kanun gereği olarak tedbir uygulanması için her ne kadar makul şüphe yeterli ise de alınacak kararın gerekçesinde suçsuzluk karinesinin ihlaline neden olacak ifade ve tespitlerden kaçınılması gerekir. Zira ortada henüz failin eylemi gerçekleştirdiğine yönelik bir karar bulunmamaktadır.

Anayasa m. 38 hükmü kabahatleri ve idari yaptırımları da kapsar. Zira cezalandırma yetkisi salt mahkemelerin tekelinde değildir. Ayrıca kabahatlere ilişkin düzenlemeler ceza hukukundan bağımsız da düşünülemez. Anayasa m. 38’de ve hukukun genel ilkeleri arasında yer alan (suçta ve cezada kanunilik ilkesi, kusur sorumluluğu, cezaların şahsiliği, ölçülülük, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gibi) ilke ve kurallar, idari yaptırımlara da uygulanması gereken ilkelerdir.

İdari yaptırımlar hem idare hukuku hem de ceza hukuku ilke ve kurallarına tabidir. İdari yaptırımların idare hukukuna tabi olması idari işlem olmalarından; ceza hukuku ilke ve kurallarına tabi olmaları ise cezalandırıcı mahiyetteki işlemlerle idarenin sahip olduğu yetkilerini kötüye kullanabilme ihtimaline karşı muhataplarının korunması gereğinden kaynaklanmaktadır.

İdari tedbirler idari yaptırımların bir alt türü olmayıp, bu ikisinin hukuki rejimleri birbirindenfarklıdır. Yaptırımlar idari işlem olmakla birlikte, sadece idare hukuku ilke ve kurallarına tabi değildir. Aynı zamanda ceza hukukunun ilke ve kurallarının idare hukukunun özelliklerine göre şekillenmiş hallerine de tabidir. Aynı şey tedbirler için söylenemez. Bir işlemin yaptırım mı tedbir mi olduğunu tespit etmek, idari tedbirlerde idari yaptırımlar için öngörülengüvenceler uygulanmayacağı için önemlidir. Bununla birlikte idari tedbirlerde de tedbirin muhatabı bundan büyük zarar görebilir. Bu nedenle idari tedbirlere de idari yaptırımlara tanınan güvencelerin (en azından belli başlı olanlarının) tanınması gerekir.

İdari tedbirler yükümlendirici işlem olduklarından çeşitli ilke ve kurallara tabi olmalıdır. Tedbir kararı almadan önce idarenin gerekli araştırmayı yapması, muhatabını dinlenmesi gerekir.

Tedbir kararları öncelikle idari işlemler olduklarından idari işlemlerin hukuki rejimine tabidirler. Tedbir kararında idarenin kamu yararını amaçlarken kişi haklarına da saygılı olması gerekir. Tedbir kararları anayasa, hukuka, kanuni idare ilkesine, eşitlik, ölçülülük, adillik vetarafsızlık ilkelerine uygun olmak zorundadır. Tedbir süresince ve sonunda alınan karardan muhatabın haberdar edilmesi gerekir. Kanunla belirlenmiş istisnalar dışında işlem dosyasına erişim hakkının sınırlanması ve yargı yolunun kapatılması mümkün değildir. Avrupa Konseyi kararları uyarınca tedbirlerin ölçülülük ilkesine uygun olması ve işlemin muhatabının kişiselözelliklerinin işlem tesis edilirken göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında da idari tedbirlerde ölçülülük ilkesinin gözetilmesigerektiği açıkça ifade edilmektedir.

İdari tedbirler geçici nitelikte işlemlerdir. Zira tedbirde amaç önlemedir. İhlalin tespiti halinde ceza uygulanmakla veya kamu düzenine yönelik tehlikenin ortadan kalkmasıyla sonaermelidir. Bir faaliyetin sürekli yasaklanması tedbir değil; ancak bir yaptırım olabilir. Avrupa Konseyi de tedbirin süresiz olamayacağını, kanunun öngördüğü süre zarfında uygulanabileceğini kabul etmektedir.